Le droit des sociétés et la loi SAPIN II   Par Jean FISCEL avocat au Barreau de CHERBOURG en Cotentin Spécialisé en droit des sociétés

Le droit des sociétés et la loi SAPIN II   Par Jean FISCEL avocat au Barreau de CHERBOURG en Cotentin Spécialisé en droit des sociétés

La loi Sapin II est une loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 publiée au Journal Officiel du 10 décembre 2016.

 

Elle est relative à «  la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique ».

 

Elle comprend 169 articles. Les principales dispositions concernant le droit des sociétés sont répertoriées sous les articles 119 à 144.

 

Après les lois de 2001 et 2006, la loi Sapin II constitue un incontestable effort de modernisation du droit des sociétés.

 

Déjà, les pouvoirs publics avaient bousculé nos schémas universitaires  lorsqu’ils affirmaient avec l’ordonnance n°2015 du 10 septembre 2015 dans son article I « La société anonyme est constituée entre deux associés ou plus »..  « sauf pour celles qui sont admises aux négociations collectives sur un marché réglementé, le nombre ne peut être inférieur à sept. »

 

Il est possible d’affirmer qu’avec la loi Sapin II, on épure le droit des sociétés en allégeant et en supprimant les contraintes superfétatoires.

 

Je vous propose d’examiner en première partie les dispositions d’application immédiate et en seconde partie les dispositions d’application différée.

 

1ère partie : Les dispositions d’application immédiate                                                           

 

Tour à tour, nous examinerons les dispositions pratiques de fonctionnement puis les apports en nature et de fonds de commerce.

 

A.     Les dispositions pratiques de fonctionnement

 

1.       L’absence de création de la société : le retrait des fonds

 

Jusqu’alors, l’article 225.11 al.2 du code de commerce réglait le problème pour les sociétés anonymes. Si une société anonyme n’était pas créée dans le délai de six mois à compter du dépôt du projet des statuts au greffe, tout souscripteur pouvait demander en justice la nomination d’un mandataire chargé de retirer les fonds pour les restituer aux souscripteurs.

 

Désormais, comme en matière de société à responsabilité limitée et dans les mêmes circonstances, les souscripteurs peuvent ou bien agir seul en justice ou bien demander à un mandataire d’obtenir le retrait des fonds au dépositaire sans avoir recours à la voie judiciaire. Le mandataire doit alors représenter l’ensemble des souscripteurs. (Article 144,1 4°b de la loi)

 

2.       L’harmonisation des pratiques entre SA à CA et SA à directoire et conseil de surveillance.

 

La cession d’immeuble par nature, la cession totale ou partielle de participations ainsi que la constitution de sûretés ne sont soumises à aucune autorisation préalable dans les sociétés anonymes à Conseil d’Administration. Les Sociétés anonymes dualistes étaient assujetties à l’autorisation du Conseil de surveillance (article 225.88 du Code de Commerce)

 

L’article 142 de la loi nouvelle supprime cette obligation pour les secondes.

 

Dorénavant, seuls les cautions, avals et garanties resteront soumis à autorisation pour les  deux types de société. (CA et CS) (Article 142. 5°)

 

3.       Le renforcement des pouvoirs du CA et du CS

 

Ce renforcement se manifeste dans deux domaines : le transfert du siège social et la mise en conformité des statuts avec des dispositions législatives ou réglementaires.

 

En ce qui concerne le transfert du siège social l’article 142 2° a) étend les prérogatives du CA et du CS à l’ensemble du territoire français. Cette modification devra faire l’objet d’une ratification par la prochaine assemblée générale.

 

Le processus d’adaptation des statuts aux dispositions législatives ou réglementaires est quelque peu différent. C’est l’objet de l’article 142 2° b).

 

L’assemblée générale extraordinaire délègue soit au CA soit au conseil de surveillance la mission de mettre en conformité les statuts avec les dispositions législatives ou réglementaires.

 

Après leur adoption, les modifications seront ratifiées par la prochaine assemblée générale extraordinaire.

 

4.       L’information du CAC pour les conventions réglementées autorisées et conclues

 

Jusqu’alors, le Conseil d’administration ou le conseil de surveillance donnait une autorisation préalable pour les conventions passées entre la société et son directeur général, l’un de ses directeurs généraux délégués, l’un de ses administrateurs, l’un des membres du directoire ou du conseil de surveillance, l’un des actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % du capital ou d’une société actionnaire la contrôlant.

 

Le CAC donnait un avis sur la convention conclue.

 

Enfin, l’assemblée générale devait approuver cette convention.

 

L’article 142 3° limite « l’information du CAC par le Président du CA ou du CS aux conventions réglementées autorisées et conclues ».

 

Cela signifie que les conventions non conclues sont exclues de l’information obligatoire du CAC.

 

Ainsi s’achève l’examen des dispositions pratiques de fonctionnement.

 

La loi nouvelle intervient aussi dans les apports en nature et de fonds de commerce.

 

B.     Les apports en nature et de fonds de commerce

 

Nous distinguerons les apports en nature des apports de fonds de commerce

 

1.       Les apports en nature

 

a)      Lors de la constitution de SAS ou d’une transformation d’une entreprise individuelle en EURL ou SASU

 

C’est l’article 130 2° qui règle ce problème à l’instar de ce qui existe déjà pour la constitution de SARL.

 

Pour se dispenser de l’intervention d’un commissaire aux apports, les futurs associés doivent prendre une décision unanime.

 

De surcroît, aucun apport en nature ne devra excéder un montant fixé par décret (ce montant est de 30 000 € pour les SARL) et la valeur totale des apports en nature ne devra dépasser la moitié du capital social.

 

En cas de transformation d’une entreprise individuelle en société constituée par une seule personne (EURL, SASU) le recours à un commissaire aux apports ne sera pas non plus obligatoire si l’associé unique apporte des éléments qui figuraient au bilan de son dernier exercice.

 

b)      Au cours de la vie sociale d’une SARL

L’article 144 2° étend aux apports en nature réalisés au cours de la vie sociale d’une SARL les dispositions réservées jusqu’alors aux constitutions de SARL.

 

A l’unanimité les associés pourront déroger à la désignation obligatoire d’un commissaire aux apports.

 

Les mêmes règles s’appliquent que lors de la constitution.

 

Aucun apport en nature ne doit excéder un montant fixé par décret. L’ensemble des apports en nature ne doit dépasser la moitié du capital social.

 

Lors d’une constitution de SAS ou d’augmentation de capital de SARL, les associés qui se dispensent du commissaire aux apports ou qui retiennent une valeur des apports en nature différente de celle effectuée par le commissaire aux apports, ces associés sont solidairement responsables pendant cinq ans de la valeur attribuée aux apports en nature.

 

2.       Les apports de fonds de commerce à une société unipersonnelle

 

Ces apports sont maintenant régis par l’article 129 de la loi nouvelle.

 

a)      La rédaction des actes

 

L’article 129 1° supprime un certain nombre d’obligations lorsque l’apport est fait à une société détenue en totalité par le vendeur.

 

Il en est ainsi notamment du nom du précédent vendeur, de la date et du prix d’acquisition de l’état des privilèges et nantissement du chiffre d’affaires des trois derniers exercices des résultats d’exploitation pendant la même durée, des indications concernant le bail : date et durée.

 

Ce sont toutes les indications qui figuraient à l’article 141-1 du Code de Commerce.

 

L’article 129 2° consacre la suppression de l’obligation (article 141 2°) des signatures de tous les livres de comptabilité tenus par l’apporteur au cours des trois derniers exercices précédant la vente.

 

Toutefois, il est maintenu la signature d’un « document présentant les chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice comptable et le mois précédent celui de la vente ».

 

En outre, le nouvel article 129 2° maintient l’obligation de mise à disposition de la société bénéficiaire, à sa demande, pendant trois ans à compter de l’entrée en jouissance, de tous les livres de comptabilité tenus durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente.

 

b)      La publication dans un journal d’annonces légales

 

L’article 129 3° supprime l’obligation de publication dans un journal d’annonces légales lorsque l’apport est effectué au profit d’une société dont le capital est détenu en totalité par l’apporteur.

 

En revanche, l’obligation de publication est maintenue pour les apports effectués au profit d’une société détenue non seulement par l’apporteur mais également par d’autres personnes que l’apporteur (loi du 14 novembre 2016).

 

 

2ème partie : les dispositions d’application différée                                                                  5

 

Nous distinguerons les dispositions dont l’entrée en vigueur est différée des textes subordonnés à l’adoption d’une ordonnance.

 

 

A.     Les dispositions d’entrée en vigueur au 1er avril 2017

 

Nous étudierons la rémunération des dirigeants dans les sociétés cotées puis le maintien du droit de vote double dans les sociétés absorbantes.

 

1.       La rémunération des dirigeants dans les sociétés cotées.

 

Comme le titre de ce paragraphe l’indique, l’article 161 de la loi nouvelle ne concerne que les dirigeants et les sociétés cotées.

 

Tout d’abord, quels sont les dirigeants visés ? Les présidents, directeurs généraux, directeurs généraux délégués, les membres du directoire et du conseil de surveillance et le directeur général unique.

 

En outre, il s’agit de leur rémunération à raison de leur mandat.

 

L’article 161 de la loi édicte des principes relatifs aux critères de détermination, de répartition et d’attribution des éléments fixes, variables et exceptionnels.

 

Ils sont fixés chaque année par l’assemblée générale des actionnaires. Le CA ou le CS propose aux actionnaires un projet de résolutions dans un rapport joint à celui du conseil prévu par les articles L225-100 et L 225-102 du code de Commerce.

 

L’approbation de l’assemblée générale ordinaire est requise pour toute modification des éléments de la rémunération et à chaque renouvellement de mandat.

 

En cas de non approbation de la résolution proposée, deux hypothèses :

 

Ou bien,  des critères avaient été précédemment fixés et ceux-ci continuent de s’appliquer, ou bien, aucun critère n’avait été arrêté et la société doit se conformer aux pratiques existantes en son sein.

 

Ce n’est qu’après approbation de l’assemblée générale que les éléments de rémunération variables et exceptionnels pourront être versés.

 

Les nouvelles dispositions seront applicables à compter de l’assemblée générale ordinaire statuant sur le premier exercice clos après la promulgation de la loi.

 

 

2.       Le maintien du droit de vote double dans les sociétés absorbantes

 

C’est l’article 144 5° qui dispose : « les droits de vote double dans les sociétés tierces  dont bénéficie la société absorbée ou la société scindée sont maintenus, en cas de fusion ou de scission, au profit de la société absorbante ou de la société bénéficiaire de la scission ou, selon le cas, au profit de la société nouvelle résultant de l’opération de fusion ou de scission. »

 

Cette disposition entrera en vigueur à compter du 10 juin 2017 (six mois à compter de la publication de la loi)

 

B.     Les textes subordonnés à l’adoption d’une ordonnance

 

1.       L’article 136 de la loi

 

Le gouvernement est autorisé à prendre ordonnance, dans un délai de douze mois à compter de la promulgation de la loi, les mesures relevant du domaine de la loi :

 

a)      Simplifier, réorganiser et moderniser les informations devant figurer dans le rapport de gestion et le rapport du présent du CA

b)      Alléger les obligations de dépôt des rapports et informations afférents à chaque exercice, prévues par le règlement général de l’autorité des marchés financiers

c)      Autoriser le dépôt des comptes annuels sous une forme dématérialisée

d)      Alléger le contenu du rapport de gestion pour les petites entreprises ne dépassant pas les seuils d’au moins deux des trois critères suivants : total de bilan 4ME, CA 8ME et 50 salariés.

 

2.       L’article 141 de la loi

 

a)      Suppression de l’obligation de l’unanimité pour l’adoption ou la modification des clauses d’agrément dans les SAS en laissant aux statuts le soin de prévoir les conditions dans lesquelles la clause d’agrément sera adoptée ou modifiée (art.141 4° de la loi)

b)      Autorisation donnée aux associés de SARL de déposer des projets de résolution ou des points de l’ordre du jour, lorsqu’ils représentent individuellement ou ensemble une fraction minimum du capital social (art.141 3° de la loi)

c)      Mention portée sur le registre des décisions (en modifiant l’article L227-10 du Code de commerce) sans autre formalité, les conventions réglementées passées entre l’associé unique ou une société le contrôlant et la SASU

d)      Autorisation donnée aux sociétés non cotées de tenir des assemblées générales ordinaires et des assemblées générales extraordinaires par  visio conférence ou télécommunication, « tout en préservant la faculté pour les actionnaires de demander, dans certaines conditions » la convocation d’une assemblée générale physique.

 

CONCLUSION

 

 

La loi nouvelle allège la sévérité des sanctions dans trois domaines.

 

1.       La solidarité en matière de location-gérance est limitée à l’égard du locataire –gérant comme à l’égard de l’administration fiscale jusqu’au jour de la publication du contrat de location-gérance. Le loueur reste tenu des dettes nées avant la publication de la loi. 

2.       La responsabilité du dirigeant n’est plus engagée en cas de « simple négligence » du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société.

3.       La loi introduit un délai de prescription de six ans pour engager la responsabilité des CAC si pendant ce délai aucun acte n’a été effectué tendant à leur recherche, leur constitution ou à leur sanction.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Publié le 20/01/2017

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